房地产业内要闻

 

蓉、申、京三城二套房认定细则公布

我继成都市房管局下发《成都市房产管理局关于个人住房贷款查询家庭住房登记记录信息有关问题的通知》，上海和北京也分别发布了自己的二套房认定细则。三地分别规定：

成都：

今后凡贷款购房的，贷款人申请查询时，应提供查询通知单、借款人的授权书和经办人的身份证明。房产管理部门按照查询通知单的需求进行查询,最后房产管理部门对查询结果应出具《借款人家庭住房记记录信息证明》。

上海:

上海的通知明确以下三种情况，贷款人应对借款人执行第二套（及以上）差别化住房信贷政策：一是在拟购房所在地房屋登记系统中其家庭有登记有一套（及以上）成套住房的，二是借款人已利用贷款购买过一套（及以上）住房的，三是通过尽责调查确信借款人家庭已有一套（及以上）住房的，即“认房认贷认调查”。同时规定“具备查询条件的城市房地产主管部门应通过房屋登记信息系统进行借款人家庭住房登记记录查询，并出具书面查询结果”。 简称为“认房认贷认调查”。

上海住管局等的转发通知还就通过上海市房屋登记信息系统核查借款人家庭住房情况申请、初审、查询、出具查询结果等程序予以细化：即借款人签订购房合同后申请住房贷款的，应当如实向贷款银行申报本人和家庭成员的住房情况；经银行初审后，借款人向房地产交易中心申请住房查询，并提交购房合同、申请书、身份证件等相关材料；房地产交易中心在规定时间内出具查询结果后，贷款银行凭出具的查询结果审核确定借款人的贷款首付款比例及利率。需要注意的是境内居民只能持有效居民身份证申请查询，未成年子女为境内居民的，应当提交户口簿。

北京:

北京二套房认定细则出台之前,银行往往认贷容易认房难,本次二套房认定细则规定: 借款人申请贷款时应主动申报家庭住房情况。银行根据申报情况面谈，必要时上门走访、调查借款人家庭实际拥有的住房数量。同时，银行通过内部系统查实借款人贷款记录。

对于如何“认房”，《通知》规定，银行将向市住建委申请注册钥匙盘，登录市住建委的房屋权属信息系统，提交查询申请，市住建委在2个工作日内反馈查询结果，银行便可知贷款人房屋数量。由于房屋权属涉及个人信息，《通知》强调，银行查询前要得到借款人授权，并加强信息安全管理，防止借款人隐私泄露。

另外《通知》针对的是商业性个人住房贷款，公积金贷款将如何执行？对此，北京公积金管理中心相关负责人表示，目前公积金方面还没有接到通知，但市住建委已向银行发放钥匙盘，肯定也将给公积金贷款部门发放钥匙盘，公积金贷款“认房又认贷”也势在必行。

 

海南、天津限制以股权转让为名变相违规转让土地使用权

开放商通过整体转让其所有项目的股权，是开发商变相转让土地使用权的捷径。但海南和天津已经出台相关规定对此手法进行限制。

海南：

今年一月份海南省国土环境资源厅发布了 《关于充分发挥土地调控作用促进房地产业平稳健康发展的通知》。该通知是国土资源部门在全国范围内首次提出“严禁以股权转让为名，变相违规转让土地使用权”。

该通知明确规定，房地产用地在规定时限内投资额未达到开发投资总额25%的，土地使用权严禁转让、联营合作、作价出资（入股）和抵押。严禁以股权转让为名，变相违规转让土地使用权。

天津：

天津市国土房管局近日对《天津市国有建设用地使用权出让合同》文本进行修改完善。新版合同规定：未经出让人同意，受让人不得以股权转让等形式变相转让合同权益及国有建设用地使用权。对违反合同约定擅自以股权转让等形式变相转让国有建设用地使用权的，一经发现并查实，合同自动解除，国有建设用地使用权由政府收回，受让人缴纳的土地出让金不予退还。

上述两地限制以股权转让为名变相违规转让土地使用权的方法是否会向全国推广，尚待观察。

 

                        新规解读与风险提示

商业地产应防范承租人投机风险

    

                                    文/建纬苏州分所   

一、商业地产中的租赁合同形式

在不同的经营模式下，商业地产中的租赁合同形式各有不同。

（一）“只租不售”模式下的租赁合同关系

租赁合同主体是商业地产开发商与商户，合同标的是某商铺的占有、使用和收益权等。此租赁合同是商业地产经营的起始点，单由商业地产开发商管理即可。

（二）“租售结合”模式下的租赁合同关系

除上述租赁合同关系外，还存在合同标的相同的另一种租赁合同，主体是某商铺的买受人与商户。但就整个商业地产经营来，需要由商业地产开发商和商铺买受人一起实施租赁合同管理。

（三）由上述租赁合同关系下形成的转租赁合同关系

如果出租人同意转租，承租人可能将所承租的商铺转租给次承租人，从而形成一个新的租赁合同关系，该合同在前租赁合同范围内实现租赁利益。

不管何种租赁合同形式，商业地产开发商都有必要对它进行有效管理，只有如此才能实现商业地产整体利益和长期利益，因为做到“统一管理和经营”是商业项目成功的关键因素。

二、商业地产热催生租赁投机风险

自国务院 4 月17 日发出《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》以来，开发商、投资客和政府都纷纷由住宅地产转向商业地产。

6月19日的苏州土地拍卖会，进入竞拍流程的17宗地块中12宗地块为商业用地，6家之前专注开发住宅项目的企业成功首次进入商业开发项目。《姑苏晚报》报道：苏州下半年商业地产将有8873套房源入市，总供应量高达2973797.87万平米，其中商铺总量大约4165套，占总比例的47%。不论是出售还是出租，都可能产生投机效应。

投机的风险表现在以下方面：

（一）迅速推高商业地产售价或租价，形成泡沫

任何领域引入投机，都可能产生泡沫，泡沫的实质是价格不能反映商业地产的实际价值，从而破坏整个市场。

（二）加速政府将住宅地产的严格调控措施延升到商业地产

投机加剧，政府必加速监管。在商业地产发展的起步阶段，如果过早地引入监管，会阻止一批实力不强的开发商进入，但也会影响有实力开发商的发展计划。

（三）加大商铺实际经营人的租金成本，损害商铺经营生命力

商铺交易的次数增加，会给转手人产生收益，但给商铺的最后接受人或者商铺实际经营人增加租金成本，从而减少经营利润，损害商铺经营生命力，伤及整个商业地产发展。

（四）积累纠纷，形成诉累，影响商业地产声誉

投机往往伴生违法交易、违规操作、交易瑕疵或履行瑕疵，这些都可能产生纠纷，在商业地产开发商、买受人或承租人之间形成诉讼，在网络时代下，极易影响商业地产声誉。

三、商业地产承租人的投机形式

排除首次承租人的投机因素，商业地产承租人的投机形式主要表现为：

（一）承租人将商铺转租给次承租人

承租人租赁到商铺后，以二房东的身份将商铺转租给次承租人，从中赚取租金差额。它分为两种情形，一是承租人有权转租，该转租合同约束原出租人；二是承租人无权转租，原出租人可依据前合同解除与承租人合同，请求认定后租赁合同无效。

（二）承租人将商铺的承租权转让给第三人

承租人租赁到商铺后，以承租权人身份将该商铺合同权利概括转让给第三人，从中获取债权，转移对出租人的债务。这实际上是债权债务关系的移转，它有两种情形，一、获得出租人认可，第三人依法承受承租人权利义务；二、没有获得出租人认可或者没有告知出租人，该转让行为不能约束出租人。

（三）次承租人或者第三人再将该商铺转租或转让

一般情况下，出租人不会允许次承租人将商铺再次转租，但在某些快速发展的商业地产项目中，很容易出现这种情形。由于它的不规范性，这种形式的危害更大，不仅会推高租金，还会弄乱市场，更易产生纠纷。

四、防范承租人投机风险的措施

作为商业地产开发商或者运营商，可以通过以下措施防范承租人的投机风险：

（一）约定禁止转租，并就该项禁止义务设定高额违约金

转租作为承租人使用租赁物的一种特殊形式不为法律所禁止，但为法律所明确，即《合同法》第224条：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”。该条表明以下几点：

1.  转租问题必须特别约定，无约定即视为没有许可转租；

特别约定内容选择：（1）允许转租；（2）禁止转租；（3）实施转租行为前要特别请示出租人，并有出租人决定是否允许转租。

在无约定时，视为没有许可转租，但可以按照上述第（3）种方法来明确，如果承租人不经请示同意即进行转租，可以视为根本违约，出租人可以通过解除合同进行救济，但不排除其他救济方式。

2.  不论出租人是否同意转租，转租行为不排除承租人和出租人之间的租赁合同关系，双方都受该租赁合同约束；

承租人未经出租人同意转租，是对原租赁合同的违反，但并不否定原租赁合同的效力，出租人仍可以依据原租赁合同追究承租人的责任。

3.  承租人对次承租人即第三人造成租赁物损坏应承担的是连带责任；

该条明确了承租人的连带责任，此为法律直接规定，无需约定，即使有约定排除承租人的责任，该排除约定也归于无效。

作为出租人可以追究承租人的合同责任，也可以追究次承租人的侵权责任。

4.  未经出租人同意的转租，不必然无效或有效，而是取决于出租人的选择。

出租人既可以选择解除合同，也可以选择不解除合同，让它继续有效。（1）如果选择解除合同：一般情况下转租合同失去了效力基础，转租合同自始无效，事实存在的部分认定为事实使用关系；但出租人也可以同意次承租人继续租赁，则视为出租人与次承租人以转租合同为内容设立了新的租赁合同或者双方另行约定租赁合同；（2）如果出租人明知转租事实，但选择不解除租赁合同，转租合同继续履行，但出租人仍可以依据合同追究承租人违反申请许可义务的责任。

因此，出租人可以约定禁止转租，并通过：法定解除合同权利，约定高额违约金或租金责任连带，明确承租人与次承租人之间对损坏租赁物的连带责任等形式来限制以转租形式的投机。

（二）细化转租条款，设置对出租人的保护程序

作为开发商的出租人可以就转租条款进行充分意思表示，将之尽可能地细化，设置条件或程序以保护出租人的利益。细化思路如下：

1.  设置转租审批程序

要求承租人有转租意向时向出租人提出申请，申请表应写明次承租人的基本信息、转租租金条款和其他必要信息；出租人对转租行为和次承租人情况进行审查，主要审查：转租收益是否构成投机？次承租人经营情况是否符合商业地产整体要求？审查通过后，特别授权给承租人向次承租人转租商铺。

2.  设置转租保证金，要求承租人在转租前提供

转租要增加出租人的管理成本和经营风险，出租人基于预期支出和风险要求承租人提交一定金额的保证金，并设定保证金的适用条款，如金额计算办法、提交时间、没收条件、返还条件等。

3.  设置其他条件或程序

细化转租条款的目的是对转租行为能够更好地控制，保证出租人的收益和商业地产整体形象利益，只要能实现这两个目的的都可以在租赁合同中约定。

（三）约定出租人在转租收益中可获取一定比例

《城市房屋租赁管理办法》第27条第2款规定：“出租人可以从转租中获得收益”。在租赁合同中，债权的物权化现象比较明显，部分获得长期租约的承租人很可能会将承租权进行出售或者较长时间的转租，从而获取比其支付给出租人高得多的收益，如果任其发展，出租人既要损失租金收益，还会催生投机，通过该措施则能控制投机、保障收益。

（四）严禁次承租人的再次转租，并设置惩罚性赔偿条款

次承租人的再次转租，易形成租赁市场的投机氛围，如果不加以控制，很容易损及商业地产的肌理。每次转租，必定提高租金，如果允许，承租人或次承租人就很容易认清它的可投机性，投身其中，而不进行实质经营，从而使商业地产失去商业性并转化成投机市场。因此建议商业地产出租人在租赁合同中设置转租的限制次数，并就违反行为设置再次转租收益10倍的惩罚性违约赔偿条款。

（五）扩大转租定义，尽可能大范围地保护出租人

租赁合同中应明确转租的定义，转租包括但不限于：分租，与第三人合作使用，交换使用，或名为合作实为转租等租赁物移转或分享的行为。

 

   建纬法律实务支招

               

1、施工企业垫资施工，开发商以在建工程抵押可以吗？

【实务咨询】开发商（甲方）和施工企业（乙方）签订一份工程承包合同，约定乙先为甲垫资，工程款将在工程竣工后付总工程价款的60%，余款40%将在工程竣工后半年内支付。双方协商甲以其一期已建造好的商品房（尚未获得产权证）作抵押以担保工程款的支付，若未按期支付工程款，甲将该商品房转让给乙以充抵工程款，在此过程中对于乙方有什么法律风险？

 

【建纬评估】（1）垫资的法律效力：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。（2）施工企业面临的风险：担保法司法解释第四十九条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”

 

【建纬支招】（1）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，最好在有垫资条款的工程承包合同中最好对利息进行约定。（2）由于咨询中用于抵押的商品房未办理产证，无法办理抵押登记，因此，一旦开发商瞒着施工企业将房屋另行出售给第三人并办理了出售登记，则施工企业不能对抗善意第三人，即无法再对该房屋主张抵押权，抵押合同也就形同虚设。

 

2、购房者要求退房的理由有哪些？如何防范？

【实务咨询】近期有开发商咨询：因国家加大房地产调控，部分地段的房价出现下降，因而在前年金融海啸中出现的购房者退房现象也时有发生。请问法律中规定哪些情形下，购房者可以要求退房？

 

【建纬评估】依据相关法律法规，目前，在以下情况下买房人可以根据双方合同约定或依法要求退房。

（1）延迟交付房屋

这种情况是目前购房者最可能遇到的一种情形。到了开发商与购房者在合同中约定的房屋交付日后，却迟迟收不到开发商的交房或入住通知。购房人可在合同中约定，超过三个月开发商还不能交房，购房人就可以要求开发商退房，并要求双倍返还定金或支付房款利息。

（2）开发商缺“证”，导致合同无效

目前开发商必须证件齐全才能建楼、预（售）房。如果开发商证件不全，就属于违法操作，与购房者签署的合同属于无效合同。由于是无效合同，购房者有权要求退房，开发商应当返还购房者交纳的房款。

（3）开发商未经购房者同意变更设计

在购房者与开发商签订的合同中，一般都约定开发商在变更设计之前，必须经过购房人同意。否则，开发商构成违约行为，购房者有权要求退房。发生开发商未经购房者同意而擅自变更房屋户型、朝向、面积等有关设计的情况，购房者可以依据合同约定要求开发商予以退房。

（4）非购房人的原因无法得到贷款

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，“因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人”。为此，购房者可以要求开发商退回购房款。

（5）拿不到产权证

由于开发商的原因，买房人在合同约定的期限内无法取得房屋的产权证，若双方约定此条件可退房，买房者就可以要求退房。另，由于前几年一些房地产运营不规范，一些开发商拖欠土地出让金等问题时有发生，导致购买这些楼盘的购房者入住多年也无法取得房屋产权证。在此情况下，购房者也可以要求退房。

（6）房屋面积误差超过3%

目前，如果交房时房屋的实测面积与签约时的暂测面积的误差比绝对值在3%以内(含3%)，购房人要求退房的，法院将不予支持。而如果面积误差比绝对值超出3%，购房人要求退房并要求退赔利息的，法院通常会支持购房者的请求。

（7）房屋质量不合格

房屋质量不合格使房屋安全存在隐患，房屋的质量是重中之重，出现这种情况，首先是开发商难以通过竣工验收及验收备案，无法交房。或者是房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，购房者可以要求退房。

（8）房屋质量导致严重影响使用

根据最新司法解释，因房屋质量问题严重影响正常使用，购房者可以要求退房并要求开发商赔偿损失。一般认定房屋质量问题严重影响正常使用，主要是房屋入住后由于前期施工原因导致房屋质量差影响室内居住人的健康、影响居住等。

（9）开发商把房屋抵押

如果开发商在出售房屋之前就把所售房屋抵押，或卖给购房人后，又把房子抵押给他人，购房人查明后，就可以要求退房。

 

【建纬支招】开发商首先应做好自身工作，确保没有以上可被购房者要求退房的理由，同时对于相关证据材料做好保管工作。对于业主无正当理由的退房主张，开发商也不必过于紧张并处处满足业主的无理要求或开出的条件，而应有理、有据、有节地与业主协商以维护自身的合法权益。