1、施工企业垫资施工，开发商以在建工程抵押可以吗？

【实务咨询】开发商（甲方）和施工企业（乙方）签订一份工程承包合同，约定乙先为甲垫资，工程款将在工程竣工后付总工程价款的60%，余款40%将在工程竣工后半年内支付。双方协商甲以其一期已建造好的商品房（尚未获得产权证）作抵押以担保工程款的支付，若未按期支付工程款，甲将该商品房转让给乙以充抵工程款，在此过程中对于乙方有什么法律风险？

【建纬评估】（1）垫资的法律效力：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。（2）施工企业面临的风险：担保法司法解释第四十九条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”

【建纬支招】（1）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，最好在有垫资条款的工程承包合同中最好对利息进行约定。（2）由于咨询中用于抵押的商品房未办理产证，无法办理抵押登记，因此，一旦开发商瞒着施工企业将房屋另行出售给第三人并办理了出售登记，则施工企业不能对抗善意第三人，即无法再对该房屋主张抵押权，抵押合同也就形同虚设。

2、购房者要求退房的理由有哪些？如何防范？

【实务咨询】近期有开发商咨询：因国家加大房地产调控，部分地段的房价出现下降，因而在前年金融海啸中出现的购房者退房现象也时有发生。请问法律中规定哪些情形下，购房者可以要求退房？

【建纬评估】依据相关法律法规，目前，在以下情况下买房人可以根据双方合同约定或依法要求退房。

（1）延迟交付房屋

这种情况是目前购房者最可能遇到的一种情形。到了开发商与购房者在合同中约定的房屋交付日后，却迟迟收不到开发商的交房或入住通知。购房人可在合同中约定，超过三个月开发商还不能交房，购房人就可以要求开发商退房，并要求双倍返还定金或支付房款利息。

（2）开发商缺“证”，导致合同无效

目前开发商必须证件齐全才能建楼、预（售）房。如果开发商证件不全，就属于违法操作，与购房者签署的合同属于无效合同。由于是无效合同，购房者有权要求退房，开发商应当返还购房者交纳的房款。

（3）开发商未经购房者同意变更设计

在购房者与开发商签订的合同中，一般都约定开发商在变更设计之前，必须经过购房人同意。否则，开发商构成违约行为，购房者有权要求退房。发生开发商未经购房者同意而擅自变更房屋户型、朝向、面积等有关设计的情况，购房者可以依据合同约定要求开发商予以退房。

（4）非购房人的原因无法得到贷款

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，“因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人”。为此，购房者可以要求开发商退回购房款。

（5）拿不到产权证

由于开发商的原因，买房人在合同约定的期限内无法取得房屋的产权证，若双方约定此条件可退房，买房者就可以要求退房。另，由于前几年一些房地产运营不规范，一些开发商拖欠土地出让金等问题时有发生，导致购买这些楼盘的购房者入住多年也无法取得房屋产权证。在此情况下，购房者也可以要求退房。

（6）房屋面积误差超过3%

目前，如果交房时房屋的实测面积与签约时的暂测面积的误差比绝对值在3%以内(含3%)，购房人要求退房的，法院将不予支持。而如果面积误差比绝对值超出3%，购房人要求退房并要求退赔利息的，法院通常会支持购房者的请求。

（7）房屋质量不合格

房屋质量不合格使房屋安全存在隐患，房屋的质量是重中之重，出现这种情况，首先是开发商难以通过竣工验收及验收备案，无法交房。或者是房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，购房者可以要求退房。

（8）房屋质量导致严重影响使用

根据最新司法解释，因房屋质量问题严重影响正常使用，购房者可以要求退房并要求开发商赔偿损失。一般认定房屋质量问题严重影响正常使用，主要是房屋入住后由于前期施工原因导致房屋质量差影响室内居住人的健康、影响居住等。

（9）开发商把房屋抵押

如果开发商在出售房屋之前就把所售房屋抵押，或卖给购房人后，又把房子抵押给他人，购房人查明后，就可以要求退房。

【建纬支招】开发商首先应做好自身工作，确保没有以上可被购房者要求退房的理由，同时对于相关证据材料做好保管工作。对于业主无正当理由的退房主张，开发商也不必过于紧张并处处满足业主的无理要求或开出的条件，而应有理、有据、有节地与业主协商以维护自身的合法权益。